Am citit recent, în volumul omagial dedicat profesorului Valeriu Stoica, un text interesant și cu un titlu surprinzător: ”Contradictorialitatea ca obligație pentru judecători”[1]. Nu m-am gîndit niciodată la contradictorialitate în termeni de drept – obligație-privilegiu sau libertate. Autorii articolului sunt doi judecători cu experiență. În ce mă privește, cred că teoria procesului judiciar în România va fi salvată pînă la urmă de judecători. Pe ce se bazează ideea mea, poate ușor naivă? Pe faptul că prefer o teorie care pleacă de la procesul judiciar sau, dacă vreți, de la aplicarea judiciară a dreptului, unei teorii care modelează ea însăși, cu mai mult sau mai puțin talent, procesul judiciar. Nu-mi place ca judecătorii să execute proiectele intelectuale ale profesorilor, prefer ca profesorii să explice ceea ce fac judecătorii.

Ei bine, judecătorii Zidaru & Chiș urmează cu fidelitate teoriile profesorilor sau pe cele împrumutate de profesori din Franța[2]. Remarcasem mai demult că doctrina noastră de procedură civilă era blocată în modele de analiză franțuzești, uneori cu inflexiuni germane. În Franța, dreptul procesual este o disciplină academică de dată recentă, iar teoria se sprijină pe un curs al lui Henri Motulsky[3]. L-am amintit pe Motulsky pentru că este un autor frecventat și de autorii Zidaru & Chiș.

Pentru mine problema este că Franța nu ar trebui să constituie pentru noi nici o sursă cu autoritate pentru doctrină și nici un model de implementare a teoriei în aplicarea judiciară a dreptului. Francezii înșiși nu au părut vreodată prea încrezători în virtuțile sistemului lor judiciar. De exemplu, nefiind convinși că sistemul satisface pe deplin exigențele procesului echitabil reglementat de Convenția europeană a drepturilor omului, au acceptat foarte tîrziu competența obligatorie a Curții de la Strasbourg, abia în 1981, cel mai tîrziu dintre membrii fondatori ai Consiliului Europei[4].

Bref, doctrina celor doi reputați judecători români concurează în articolul lor despre contradictorialitate și în volumul despre rolul judecătorilor, pe care l-am menționat, cu doctrina profesorilor de procedură civilă.

Însă subiectul ”contradictorialitate” este atît de confuz în doctrina română, încît cred că trebuie să încep discuția despre contradictorialitate de undeva din amonte[5]. Codul nostru de procedură civilă, urmînd doctrina profesorilor de procedură, enumeră contradictorialitatea printre alte ”principii fundamentale ale procesului civil”, alături de ”principiul celerității” sau de ”principiul disponibilității”[6]. Însă contradictorialitatea nu este un principiu fundamental al procesului civil, printre alte principii fundamentale. Este mult mai mult, și pentru că este mult mai mult, este, de fapt, altceva.

Pînă la urmă, ce este totuși contradictorialitatea? Ca să aflăm, putem să pornim de la conceptul de proces civil. Cei doi autori la care am apelat furnizează următoarele definiții:

”[…] procesul civil ar fi activitatea desfășurată de către instanță, părți, organe de executare și alte persoane sau organe care participă la înfăptuirea de către instanțele judecătorești a justiției în pricinile civile, în vederea realizării sau stabilirii drepturilor și intereselor civile deduse judecății și executării silite a hotărârilor judecătorești sau a altor titluri executorii conform procedurii prevăzute de lege”[7] și

”[…] procesul civil poate fi definit ca activitate desfășurată, potrivit normelor procedurale, de către organul de jurisdicție, părțile interesate, organele de executare, de alte organe sau persoane care, în condițiile legii, participă la înfăptuirea justiției în pricinile civile, în scopul stabilirii sau realizării drepturilor și intereselor protejate juridicește, ajunse sau nu în stare conflictuală, inclusiv prin executarea silită a hotărârilor pronunțate”[8].

A defini astfel procesul civil este ca și cum ai defini jocul de fotbal ca activitatea desfășurată de jucători, antrenori, arbitri, medici sportivi și maseuri, în vederea realizării dreptului de a marca goluri și a interesului de a încasa drepturi de televiziune. O astfel de definiție nu spune nimic despre contradictorialitate. Ajungi să crezi că contradictorialitatea este un element exterior al procesului, un ”principiu fundamental”, sau poate doar un ornament.

Cred că procesul civil este o luptă prin care părțile urmează să tranșeze un diferend, adică urmează să obțină o hotărîre motivată, de la un judecător (terț neutru). Lupta părților (lovituri și riposte judiciare), condusă de judecători după reguli, constituie contradictorialitatea. Contradictorialitatea este, așadar, organizarea judiciară a duelului părților, nimic altceva[9].

Cei care spun că contradictorialitatea aparține substanței procesului, nu greșesc. Fără un terț neutru (nemo iudex in causa sua), fără o decizie obligatorie, și fără procedură contradictorie între părți, adică fără o luptă între părți, nu există proces. Contradictorialitatea este, cum spun filozofii, ontologică, și nu axiologică, adică nu este o valoare a procesului printre alte valori. Dacă doctrina noastră ar fi elaborat o ierarhie a principiilor sau clasificări funcționale care să înlocuiască lista amorfă pe care o expune în prezent, probabil contradictorialitatea ar fi fost un concept mai ușor de înțeles.

În acest moment, în practica judiciară a națiunilor civilizate există două nivele de contradictorialitate: un nivel înalt, prezent în procesul adversarial (numit și acuzatorial)[10], binecunoscut în statele de common law, și un nivel mai scăzut de contradictorialitate, în procesul inchizitorial, practicat în statele de civil law. Nivel de contradictorialitate înseamnă nivel de control al desfășurării luptei judiciare dintre părți. În procesul adversarial (the adversarial system), judecătorul intervine cel mai puțin. Pentru că modelul adversarial are la bază asumpția că ”interesul personal al fiecărei părți la diferend va produce toate probele și argumentele necesare pentru ca judecătorul să adopte o decizie justă și rațională”[11]. Mai mult, Jérôme Frank[12] îl citează pe Macaulay care spunea că cea mai corectă decizie judiciară se obține ”cînd doi oameni argumentează într-o formă cît mai lipsită de corectitudine posibil, de pe poziții contrare”. Pentru că atunci ”este sigur că nici un aspect important al cauzei nu va fi omis”. Acest mod de a privi lucrurile este destul de îndepărtat de ”edulcorata loialitate procesuală” pe care doctrina noastră a împrumutat-o atît de imprudent de la francezi.

În procesul inchizitorial, ”judecătorul conduce procesul, decide întrebările care se adresează, definește scopul și întinderea cercetării judecătorești”[13]. El are un rol activ, este dominator și controlează procesul[14].

Evident că modelele adversarial și inchizitorial reprezintă ceea ce Max Weber numea ”tipuri ideale”. Pentru că există o investigație a judecătorului și în procesul adversarial și există, bineînțeles, suficientă contradictorialitate în procesul inchizitorial. Problema o reprezintă proporția și, de asemenea, dacă acele modele sunt neutre politic. Și chiar dacă sunt neutre politic, totuși, ce tip de ideologie ar putea ele să reprezinte? Problema ideologiei este crucială, pentru că procesul inchizitorial și procesul adversarial nu reprezintă, pur și simplu, două instrumente diferite pentru aflarea adevărului.

Modelul inchizitorial, cel care în procesul penal posedă probabil justificări ceva mai solide decît în procesul civil, este fie o expresie a autoritarismului (cînd este adoptat de un stat totalitar), fie, în democrații decente, dar care au, totuși, o înclinație spre autoritarism, o expresie a paternalismului statal.

Modelul adversarial privilegiază autonomia persoanei. Este modelul aflat în serviciul libertății, modelul aflat în armonie cu ceea ce în Europa numim ”democrație liberală”. Din această perspectivă nu pot să nu fiu de acord cu René Chapus care spunea: ”în mod rezonabil nu ne putem îndoi că o procedură trebuie să fie contradictorie atît cît este posibil să fie”.

Acesta este motivul principal pentru care procesul echitabil a fost introdus în Convenția europeană a drepturilor omului. Procesul echitabil nu este propriu-zis un drept fundamental, ci este un standard politic (nota bene, nu unul juridic), care cuprinde mai multe drepturi fundamentale, principii și standarde juridice.

Standardul politic al procesului echitabil sugerează două dezirabile: (1) ar trebui să dezvoltăm permanent calitățile adversariale ale procesului, i.e contradictorialitatea, chiar dincolo de ceea ce s-a reușit prin jurisprudența art. 6 din Convenția europeană a drepturilor omului și (2) ar trebui să descoperim virtuțile aquis-ului procesual, să descoperim că avem obligația de a proteja eficient toate normele de procedură, penală sau civilă, care dezvoltă sau amplifică exercițiul legitim al drepturilor fundamentale.

Cu alte cuvinte, odată atins un anumit nivel adversarial, el ar trebui protejat juridic. Mai precis, ar trebui să-i asigurăm, în măsura posibilului, imutabilitatea.

Teza principală a articolului despre contradictorialitate a judecătorilor Zidaru & Chiș este următoarea: ”Elementul novator central al actualului cod îl reprezintă accentul pus pe obligațiile judecătorului în ceea ce privește asigurarea contradictorialității, care au fost extinse”. Au fost extinse, se susține, ”pentru că judecătorul este obligat să pună în dezbaterea părților și acele probleme de fapt și de drept la care se gîndește el” (s.a.).

Pentru mine este dificil să înțeleg cum se extinde contradictorialitatea prin opusul ei, prin factorul care o limitează, adică prin rolul activ al judecătorului. De exemplu, atunci cînd judecătorul își exercită rolul activ într-un mod mai radical. Atunci cînd modifică calificarea juridică a actelor și faptelor deduse judecății, modifică proprio motu actele și faptele deduse judecății. Cînd pune în discuția părților o nouă calificare juridică, el nu o face în numele contradictorialității. Punerea în discuția părților este o simplă facilitate pe care Codul de procedură o pune la dispoziția judecătorului: posibilitatea de a-și testa opiniile sau posibilitatea de a-și testa în avans o decizie deja adoptată. În afară de faptul că o parte va aprecia cum se cuvine ajutorul oferit de judecător, iar cealaltă se va declara probabil contrariată, nimic nu evocă aici contradictorialitatea, adică lupta juridică dintre părți.

Să combini rolul activ cu contradictorialitatea, adică să asociezi unui mod de exercitare a rolului activ virtuțile contradictorialității, este un mod ingenios de a escamota extinderea rolului activ, care poate fi legitimă sau nu, în numele contradictorialității. Să faci plauzibil faptul că noul Cod servește contradictorialitatea și atunci cînd o restrînge este o performanță în sine. Ar fi putut să facă Noul cod ceva mai mult pentru contradictorialitate? Dacă acceptăm că există două terenuri de luptă în procesul civil, allegata et probata, poate că contradictorialitatea s-ar fi putut dezvolta în mod semnificativ pe terenul administrării probelor. Însă despre acest subiect promit să discut cu altă ocazie.

---

[1] Autorii sînt Gheorghe Liviu ZIdaru și Andreea-Anamaria Chiș. Articolul a apărut în In honorem Valeriu Stoica – Drepturi, libertăți și puteri la începutul mileniului al III-lea, Universul Juridic, 2018. Așa cum precizează cei doi autori, studiul acesta reia observații și argumente dezvoltate deja în volumul lor Rolul judecătorului în procesul civil, Universul Juridic, 2015.
[2] Am urmărit ideile expuse de cei mai influenți autori de la noi, V.M Ciobanu, Comentarii la articolele 14 și 22, în V.M Ciobanu și Marian Nicolae,Noul cod de procedură civilă comentat și adnotat, Vol. I, Universul Juridic, 2016 și Ion Deleanu, Tratat de procedură civilă,Vol. I, Wolter Kluwer, 2010.
[3] Cartea lui Motulsky a fost publicată după moartea sa: Droit processuel, Montchrestien, 1973.
[4] Un exemplu despre standardele de funcționare ale sistemului judiciar francez ar putea fi cazul Tomasi c. Franța din 27.08.1992.
[5] Există suficientă confuzie și în doctrina franceză, însă nu mi-am propus aici un exercițiu de drept comparat.
[6] Ion Deleanu, de exemplu, îl plasează în lista principiilor la poziția numărul 10 între ”dreptul la apărare” și ”oralitate”. (cit. pp. 147-151).
[7] V. M. Ciobanu, Tratat teoretic și practic de procedură civilă, Vol. I, Teoria generală, Național, 1996, p. 148.
[8] Ion Deleanu, cit., p.134.
[9] Procesul despre care vorbim este desigur cel care se ocupă de diferende care sînt tranșate în mod obligatoriu de stat.
[10] Termenul adversarial este fără îndoială preferabil termenului acuzatorial pentru că evocă contradictorialitatea.
[11] V. Graham C. Lilly, Daniel J. Capra, Stephan A. Salsbury, Principles of Evidence, sitxth ed., West, 2012, p. 5.
[12] Jérôme Frank, Courts on Trial, Princeton University Press, 1949, p. 80.
[13] Cf. Lon L. Fuller – Anatomy of the Law, 1968, pp. 135-136.
[14] Rolul activ al judecătorului nu are legătură cu fenomenul numit ”activism judiciar”. Activismul judiciar se referă la o interpretare teleologică a normelor juridice, care, adesea, ia prin surprindere părțile. Este opusul auto-limitării judiciare (judicial restraint). Atunci cînd judecătorii se flatează pe ei înșiși, sau se lasă flatați de profesori, activismul judiciar poartă numele de ”interpretare evolutivă”.

---

Prof. univ. dr. Valentin Constantin

Sursa: Juridice.ro
https://www.facebook.com/executorsoponar/